فـروش آپارتمان‌های ساخته نشده
1دکتر رضا ولویون2کیده
{IBامروزه،قراردادهایی تحت عنوان پیش‌فروش یـا پیـش‌خرید آپارتـمان رواج چشمگیریپیدا کرده و بخش قابل توجهی از معاملات در مورد املاک را به خود اختصاص داده وموجب طرح دعاوی مـتعددی در مراجع دادگستری گردیده است.مقاله زیر به نحوتطبیقی ماهیت حقوقی این نوع قـراردادها را از دیدگاه فقه و حقوق ایـران و فـرانسه موردبررسی و ارزیابی قرارداده است و به منظور جلوگیری از تضییع حقوق مصرف‌کنندگان(خریداران)«تئوری مالکیت تدریجی»را به‌عنوان راه‌حل و به شکل شرط ضمن عقد درهر مرحله از ظهور و بروز نمود عینی و خارجی بخشی از مبیع،جـهت پرنمودن خلأقانونی آن در حقوق ایران ارائه نموده است.IB}قدمه
با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء ونظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن زندگی مدرن امروز سختی و دشواری‌های ویـژهخود را دارد.یـکی از مظاهر آن پدیده آپارتمان‌سازی و فروش آن می‌باشد و همین امر سببشد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمان‌ها مبادرت ورزد و امروزه(1)برگزیده از مجله پژوهش حقوق و سیاست،شال سوم،شماره 4،بهار و تابستان 80،از انتشاراتدانشگاه عـلامه طـباطبایی.(2)استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشکده علامه ظباظبایی.
خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاک است،ولی گاهی موضوع خرید وفروش آپارتمان‌هایی است که هنوز شاخته نشده است و بـاید در آیـنده ساخته شود و عنوانمزبور،موضوع مقاله ما را تشکیل می‌دهد البته این موضوع از جمله موضوعاتی است که درحقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است و جا دارد که این موضوع به لحاظ ویـژگی خـاص واهـمیت اساسی آن مورد بحث و بررسی قـرار گـیرد و در ایـن نوشتار،موضوع از دیدگاه حقوقایران و فرانسه بررسی می‌گردد.
رایط و اوصاف موضوع قرارداد
یکی از شرایط و اوصاف مالی که موضوع انتقال قرار می‌گیرد آنـ اسـت کـه هنگام عقدموجود می‌باشد،این شرط اختصاص به تـعهداتی دارد کـه موضوع آن عین معین باشد.ماده 361 قانون مدنی مقرر داشته است:
«اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجـود نـداشته بـیع باطل است.»
بنایر این در موردی که مبیع عین معین یـا در حکم آن است باید هنگام عقد موجودباشد،زیرا در این موارد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یـکی از مـتعاملین بـهدیگری تملیک و مورد انتقال قرار می‌گیرد،زیرا فقط مال موجود میتواند مـورد تـملیک قرارگیرد.به همین جهت در این‌گونه موارد هرگاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجبماده مذکور عـقد بـاطل اسـت و مثال معروفی که حقوق‌دانان ذکر می‌کنند آن است که هرگاهبایع اسبی را کـه در اصـطبل دارد بـفروشد و سپس معلوم گردد که قبل از معامله آن اسبمرده بوده است معامله باطل می‌باشد و این شـرط تـنها در مـورد بیع نیست بلکه باید آن را بهسایر معاملات سرایت داد.
ولی تعهداتی که موضوع آن کلی است وجود مـال مـورد انتقال در هنگام عقد ضرورتندارد مثلاً شخصی میتواند پنج خروار گندم را(به صورت کـلی)کـه چـند ماه بعد آنها راتحویل دهد،بفروشد یا کارخانه ایران خودرو میتواند تعهد کند چـندین دسـتگاه اتومبیل رادر ظرف یک سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهـد.بـنابراین درایـن موارد که مبیع کلی است،ضرورتی ندارد که مصداقی از آن کلی در حین عقد وجودداشته باشد،زیـرا انـتقال با تراضی صورت نمی‌پذیرد بلکه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن&%06006ONKG060G%
عـین بـه وسـیله متهد انجام می‌شود و به‌طور معمول مظهر این اقدام«تسلیم»می‌باشد.پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عـین مـعین گـفته شد در این فرض مورد ندارد،زیرا دراین تعهد نوع مال موضوع انـتقال قـرار می‌گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است.پس آنچهاهمیت دارد توانایی فروشنده و امکان اجرای موضوع تعهد است نه وجـود عـین هنگام عقدبیع.
نویسندگان عرب1هم این شرط را از شرایط عقد بیع می‌دانند کـه خـلاصه آن بدین شرحاست:
«اصل در عقود آن است که بـر مـوضوع مـوجود واقع گردد(مراد از موضوع همان موردمعامله اسـت)و لذا بـستن عقد بر چیز معدوم باطل است و این قاعده در تمام انواع عقودکلیت ندارد بـلکه مـنطبق با مواردی است که مـعقود عـلیه(مبیع)عـین بـاشد مـثلاً در مواردیکه معقود علیه،عمل یا مـنفعت بـاشد در حقیقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومی استکه به تدریج و مرور زمـان حـاصل می‌گردد،مثالی که می‌آورند عقد اجـاره اشیاء استموضوع عقد اجـاره مـنفعت است و منافع هنگام عقد مـوجود نـیست بلکه معدوم است و بهاستیفای مستأجر تدریجاً حادث می‌گردد.در این صورت با قیاس بـه اصـل مزبور(موجودبودن معقود علیه)بـاید احـاره بـاطل باشد لیکن بـه مـوجب قاعده استحسان و غیر آنـ اجـارهاشیاء جایز است و نظر به حاجت و نیاز مردم و ثبوت آن هم به دلیل کتاب و سنت واجـماع مـی‌باشد و هم‌چنین است حکم عقود دیگری کـه مـوضوع و متعلق آنـها مـنافع اسـتمانند عاریه یا عقودی کـه متعلق آنها عمل است مثل وکالت و اجاره خدمات و کفالت وجعاله نزد کسانی که قائل بـه صـحت جعاله می‌باشند.پس بنابر آنچه که ذکـر شـد شـرطوجود در مـعقود عـلیه محدود به مـواردی اسـت که موضوع عقد عین باشد چنانکه در المجلهدر باب بیع مقرر داشته که در بیع لازم است که مـبیع مـوجود بـاشد و بیع معدوم باطل استبنابراین بیع ثمره کـه هـنوز ظـهور نـکرده بـاطل اسـت و هم‌چنین در هبه شرط می‌باشند کهموهوب هنگام عقد موجود باشد.بنابراین هبه انگور باغی که بعداً به ثمر خواهد رسید یا(1)دکتر صبحی محمصانی،النظریه العامه للموجبات و العـقود فی الشریعه الا سلامیه،بیروت،چاپ سوم،دار العلم للملایین،صص 326 و 327.
کره اسبی که بعدا موجود خواهد شد صحیح نیست.»
این نویسنده در خصوص مستندات این اصل(یا شرط)چنین ذکر نموده:
ایـن قـاعده مستند به حدیث شریفی است که از پیامبر(ص)رسیده است که نهیفرموده:
بیع حبل الحبه را(حبل بچه شتری است که در شکم مادر می‌باشد)،زیرا مبیع در اینبیع معدوم است و نیز از حـکیم بـن حزام روایت شده که سؤال کرد از رسول الله(ص)کهمردی آمده نزد من و مالی را خواهد خریداری نماید که در اختیار ندارم آیا می‌توانم ازآنچه که در بـازار اسـت تهیه و به او بفروشم؟فرمود:مفروش مالی را کـه در اخـتیار نداری»
البته مقام بحث این حدیث«لاتبع مالیس عندک»از دیدگاه فقهای امامیه در جایدیگر از شرایط مبیع می‌باشد و آن موضوع قدرت بر تسلیم مبیع است و این حـدیث گـویایآن مبیعی است که مـوجود اسـت لیکن بایع قدرت تسلیم آن را ندارد بنابراین به نظر می‌رسدکه استناد به حدیث مزبور در مورد موجود بودن معقود علیه نامربوط باشد.
نکته قابل ذکر در این زمینه آن است که مفهوم و معنی نـظریه تـملیک از نظر فقهایامامیه و اهل سنت تفاوت دارد فقهای اهل سنت تملیک را منحصراً در عین خارجیمی‌دانستند و به همین جهت نمی‌توانستند که نظریه مزبور را در مورد عقودی که مبیع عینخارجی نیست توجیه کنند جز اینکه بـرای چـاره‌اندیشی متوسل بـه حاجت و نیاز عمومیمردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقها عامه تعاقدبر امـوالی که بعدا موجود شد باطل است،1زیرا در حال انعقاد عقد مـعدوم مـی‌باشد وبـیع معدوم باطل است لیکن عده‌ای از فقهای مزبور مستثنیاتی از این قاعده(موجود مبیع)بیان کرده‌اند که اهم آنـها« عـقد استصناع»و«بیع سلم»می‌باشد.
قد استصناع
عقد استصناع در نظر علما و حقوق‌دانان عرب،قـراردادی اسـت کـه با صنعتگری منعقدمی‌گردد که چیزی را بسازد.در این قرارداد عامل صانع و خریدار را مستصنع و موضوع رامصنوع مـی‌نامند.پس کالای ساخته‌شده نتیجه عمل و عینی است که سازنده تسلیممشتری می‌کند و به‌طوری کـه ملاحظه می‌شود موضوع تـعهد در هـنگام انعقاد عقد موجودنیست مع ذلک نویسندگان اصل سنت این عقد را استحساناً و استناداً به سنت و اجماع جایزمی‌دانند.1
فقهای امامیه عقد استصناع یا بیع ثمار یا عقود مشابه دیگر را نه تنها منافی با قـاعده واصل مزبور ندانسته،بلکه مطابق آن نیز می‌دانند.مع الوصف نه فقط نخواسته‌اند بیع مالکلی را منع کنند،بلکه کوشیده‌اند تا عقد بیع را حتی در موردی که موضوع آن کلی و دیناست تملیکی وانمود سازند،مـنتهی بـرای حل آن،آراء و نظریات فقها مختلف است.برخیگفته‌اند حالت مالکیت،حالت وجوب و حرمت است.همان‌گونه که وجوب بر کلی صلوه بارمی‌شود و صلوه خارجی مصداق آن کلی است ملکیت هم گرچه گاهی بر جـزئی حـقیقی بارمی‌شود لیکن گاهی نیز بر یک کلی اطلاق می‌شود که عین خارجی مصداق آن کلی است.
برخی از فقها اشکال کرده‌اند که ملکیت از مقوله اَعراض است و شکی نیست کهاعراض وجـود پیـدا نمی‌کنند مگر اینکه دارای محلی باشند و کلی فی الذمه قبل از بیع هیچوجودی ندارد تا بتواند محلی برای ملکیت باشد.
مرحوم سید کاظم یزدی در حاشیه بیع(مکاسب)در پاسخ چنین گفته اسـت:
«مـلکیت اگـرچه از اعراض خارجی است اما حـقیقت آن بـه اعـتبار شارع یا عقلا پایداراست بنابراین موضوع ملکیت نیز میتواند به اعتبار شارع یا عقلا موجود باشد.همان‌گونه کهوجوب و حرمت هردو عـرض خـارجی هـستند در حالی که متعلق به امور کلی اعتباری هـمهستند مـثل نماز برای وجوب و زنا برای حرمت قبل از اینکه در خارج وجود پیدا کند.بنابراین شارع یا عقلا می‌توانند کلی ذمـی را اعـتبار کـنند تا موضوع ملکیت قرار گیرد».3
پاسخ مرحوم نراقی از ایراد فـوق در کتاب عوائد الایام4این است که:
«بیع انتقال فعلی ملک است از مالک به دیگری چه مالک فعلاً مـالک بـاشد چـه در آیندهمثلا وقتی گندمی هم‌اکنون وجود ندارد و شخصی گفت:فروختم یک مـن گـندم را به تو،(1)از آن تعبیر به«بیع اشیاء مستقبله»می‌کنند.
(2)سید محمد کاظم طباطبایی،حاشیه مکاسب،ج 1،ص 116.
(3)همان.
(4)احـمد نـراقی،عـوائد الایام،چاپ سربی،ص 25.
معنای آن این است که گندمی را که در آینده مالک آن خـواهم شـد بـه تو انتقال می‌دهم،یعنی انتقال فعلی است،ولی ملک فعلی نیست بنابراین گرچه انـتقال فـعلی اسـت،ولی انتقالاز اعراض نیست تا محتاج محل باشد و آنچه که از اعراض است یعنی ملک فـعلی نـیست تاایراد مذکور صحیح باشد.»
می‌توان نظر مرحوم نراقی را بدین‌گونه تفسیر و تبیین نمود کـه تـملکی بـودن بیع درموردی که موضوع عقد عین کلی است تملیک تعلیقی است.بدین معنا وقـتی کـه مبیع کلیموجود شود ملک تلقی گردد.بنابراین نظر،منفعت و کلی معدوم همان‌طوری کـه مـلکفعلی فـروشنده نیست ملک فعلی خریدار نیز نخواهد شد.پس حقیقت این است که تملیکفوری و بدون قید و شـرط لازمـه عقد بیع نیست و معنی تملیک در این‌گونه موارد در واقعاحداث همان وضعیتی است کـه بـرای فـوشنده بوده،به خریدار منتقل می‌گردد.بدینتوضیح که هر زمان مال آینده وجود پیدا کند مـلک خـریداری گـردد.به دیگر سخن انتقالمالکیت به صرف تراضی طرفین عقد صورت می‌گیرد(مـاه 1583 قـانون مدنی فرانسه و بنداول ماده 362 قانون مدنی ایران)هرچند که قبض و اقباض عوضین محقق نشده باشدپس بـیع نـاقل مالکیت (eteirporp ed fitalsnart tartnoC) است لیکن همیشه نحوهانتقال مالکیت یکسان نیست بلکه دوگانه می‌باشد.
1-گـاهی انـتقال مالکیت بالفعل صورت می‌گیرد(هم‌زمان با ایـجاب و قـبول)
2-و گـاه انتقال مالکیت بالفعل نیست:
مرحوم نراقی در کـتاب عـوائد الایام مانند حقوق‌دانان فرانسه این اندیشه را متذکر گردیدهاست.
پس با تعبیری که شد آسـان‌تر مـی‌توان چگونگی و کیفیت تملیک را در بیع کـلی تـصورکرد،ولی اگر بـخواهیم مـوضوع را از دیـدگاه قانونی(و نه فقهی)بررسی کنیم بـه مـوجب ماده338 قانون مدنی«بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم»و بـه مـوجب ماده 350قانون مدنی ممکن است مـبیع کلی فی الذمه1بـاشد و شـکی نیست که قانونگذار از یکسوعقد بـیع را تـملیکی دانسته است و از سوی دیگر مبیع در عقد بیع به اقسام سه‌گانه عین(1) .erneg ed esohc ed tneV
معین کـلی در مـعین و کلی فی الذمه تقسیم مـی‌گردد در نـتیجه دلیـلی ندارد که ایـن مـاده رامنحصر به انتقال عـین خـارجی کنیم،زیرا ماده 338 قانون مدنی اطلاق دارد.بنابراین انتقالمبیع در زمان ایجاب و قبول از مقتضیات اطلاق عـقد اسـت نه از مقتضیات ذات عقد و درحقوق خارجی نـیز در بـیع کلی انـتقال مـلک،مـؤخر از زمان وقوع بیع اسـت،به خلاف بیع عینخارجی که انتقال مبیع هم‌زمان با وقوع عقد می‌باشد.
در مورد بیع کـلی تـا مصداق آن تشخیص پیدا نکند و تا ایـن انـتخاب صـورت نـپذیردتملیک نـیز محقق نمی‌شود.پس آنـچه گـفته شد عقد بیع میتواند سبب تملیک مالی قرارگیرد که در آینده به وجود می‌آید مانند فروش آپارتـمان‌های سـاخته نـشده که موضوع مقالهاست.
این موضوع از جمله مـوضوعاتی اسـت کـه در قـوانین بـرخی کـشورها مثل قانون مدنیفرانسه بدان تصریح گردیده لیکن در حقوق ایران تاکنون از میان حقوق‌دانان و نویسندگانبه جز استاد بزرگوار آقای دکتر کاتوزیان کسی بدین مسأله نپرداخته است و جا دارد کهموضوع فـروش آپارتمان‌های ساخته نشده به لحاظ اهمیت اساسی آن مورد بررسی وتحلیل حقوقی قرار گیرد و ما در این نوشتار موضوع را از دو دیدگاه حقوق فرانسه و ایرانبررسی می‌کنیم.
ر حقوق فرانسه
به موجب ماده 3-1601 قانون مـدنی فـرانسه فروش ساختمان‌های در دست احداثبیعی است که به موجب آن بایع متهد به ساختن یک بنا در موعد معین می‌شود،این بیعرا می‌توان به دو صورت منعقد نمود:1-بیع به وعده12-بیع آیـنده.2(احـداث بنا در آینده)پس در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوعمی‌شود.منتهی این دو نوع اهمیت یکسان ندارد.عملاً فروش به وعده مـورد بـی‌مهری قرارگرفته است و همین امر مـوجب شـده است که فروشنده،فروش به شرط تکمیل در آینده(بیع آینده)را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است،(1) .emret a tneV aL(2) .tnemevehcaD rutuF tate ne etnev aL
زیـرا بـایع بایستی هزینه اجرای عـملیات را بـه صورت کامل به عهده بگیرد به‌ویژه در مورداعتبارات لازم که معمولاً به سختی تأمین می‌شود و بسیار گران است.
لف-تعریف بیع به وعده:
قراردادی است که بایع متعهد می‌گردد که ساختمان را در موقع اتـمامش تـحویل دهد وخریدار هم متعهد می‌شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد.انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می‌پذیرد.
-بیع آینده(با شرط تکمیل بنا در آیـنده
بـه موجب مـاده 3-1601 ق.ق فرانسه بیع آینده،قراردادی است که به موجب آن بایعبلافاصله حقوق خود را بر زمین به خریدار انتقال مـی‌دهد،هم‌چنین مالکیت ساختمانرا(منظور آن است که هر مقدار که سـاخته شـود مـتعلق به خریدار است)و این اثر آینده بهتدریج در ملکیت خریدار درمی‌آید(تملیک تدریجی)و خریدار ملزم است قیمت سـاختمان رابـه حکم پیشرفت کار بپردازد.نتقال مالکیت در بیع به وعده:
انتقال کامل حقوق بـا مـشاهده و تـصدیق(گواهی)اتمام بنا(ساختمان)انجام می‌شود وفرقش با بیع آینده آن است که انتقال مالکیت در ایـن مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط بهزمین و ساختمان موجود و هم‌چنین به صورت تـدریجی(تملیک)در خصوصساختمان‌های در حال احـداث صـورت نمی‌گیرد بلکه انتقال با یک زمان مؤخری صورتمی‌گیرد.البته تاریخی برای اتمام کار در نظر گرفته می‌شود که همیشه با زمان مؤخری یادشده یکسان نیست چرا که این رویداد به اندازه کـافی دقیق یا معین نیست و نمی‌توان دقیقاًموعد تکمیل ساختمان را مشخص کرد به همین دلیل است که به موجب بند دوم ماده1601 قانون مدنی فرانسه مشاهده و تصدیق رسمی1تکمیل و اتمام کار به‌عنوان عاملانتقال مـالکیت در نـظر گرفته می‌شود و به‌طور خودبه‌خود انتقال صورت می‌گیرد.(1)در اینجا منظور از تصدیق رسمی اتمام کار،همان گواهی پایان کار است که در کشور ما توسطشهرداری‌ها صادر می‌گردد.
&%06007ONKG060G%
نتقال مالکیت در بیع آیندهالف-انتقال حـقوق بـر زمین
در بند سوم ماده 1601 قانون مدنی فرانسه فروش در حالت فوق را به‌عنوان قراردادیکه در آن بایع بلافاصله حقوق مربوط به زمین را به خریدار منتقل می‌کند،معرفی و توصیفشده است اما وجود مالکیت زمـین بـرای بایع ضروری نیست.البته تعریف ماده 1601 شاملمقاطعه کاری هم می‌شود و تفاوت آن دو در مالکیت زمین است.در مقاطعه کاری،مقاطعهکار بر روی زمین صاحب بنا ساخت‌وساز می‌کند،مالک زمین،مالک ساخت‌وسازمی‌شود بدون ایـنکه فـروشی در کـار باشد،ولی در بیع آینده بایع مـالک زمـین اسـت و باهمین قرارداد مالکیت را انتقال می‌دهد منتهی متعهد می‌گردد برای خریدار نیز ساخت وساز نماید.-انتقال مالکیت ساخت‌وساز(ساختمان)
در مورد ساختمان‌ها بـند سـوم مـاده 1601 از انتقال مالکیت سخن به میان می‌آورد،مسلم نـیست کـه این اصطلاح همیشه کاملاً مناسب باشد،با فرض اینکه یک مقاطعه کار(سازنده)براساس یک قرارداد اجاره مخصوص سـاخت شـروع بـه ساخت‌وساز کند،او فقطیک مالکیت موقتی ساخت را به خریدار منتقل مـی‌کند در حالی که حق مالکیت ذاتاً دائمیاست بنابراین اصطلاح انتقال ملک در این موارد کامل و بی‌عیب نیست،ماده 3-1601تمایزی را مـیان سـاختمانهای مـوجود1و ساختمان‌هایی که در آینده ساخته می‌شوند،برقرارمی‌کند.بر طبق قرارداد،فروشنده مـلک سـاختمانهای موجود را بلافاصله به خریدار انتقالمی‌دهد،این فرضیه در عمل کاملاً قابل‌قبول است.بنابراین در بیع آینده بایع هـم حـقوق خـود را بر زمین به خریدار انتقال می‌دهد و هممالکیت ساخت‌وساز را به هر میزانی کـه سـاخته شـود به خریدار انتقال می‌دهد(تملیکتدریجی)
و در عمل با تمهید مزبور تملک ساختمان پس از پایان آنـ از سـوءاستفاده‌های احـتمالیفروشندگان جلوگیری می‌شود،زیرا احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از(1)در حقوق فرانسه به سـاختمانهای مـوجود،اصطلاح cniam ne s گفته می‌شود یعنی کلید در دست.
فعالیت بازایستد،در این صورت آنچه ساخته‌شده از آن خـریدار اسـت.1
ر حـقوق ایران
با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده و از آراء و نظریاتفقهای اسلامی بـرخوردار اسـت این نکته را نباید فراموش کرد که زندگی نوین امروز نیزدشواری‌های خاص خود را دارد.یـکی از مـظاهر آن پدیـده آپارتمان‌سازی و فروش آنمی‌باشد و همین پدیده سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملکآپارتمان‌ها مـبادرت ورزد و امـروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از شایع‌ترین اقسام بیعاملاک است و قرارداد راجع به آن از ویـژگی خـاصی بـرخوردار است و آپارتمان‌هایی که خریدو فروش می‌شود گاهی ساخته‌شده است که در این فرض معامله بر طـبق قـواعد عـمومیقراردادها انجام می‌شود و این قسم دشوار نیست لیکن گاهی موضوع خرید و فروشآپارتمان‌هایی اسـت کـه هنوز ساخته نشده است و باید در آینده ساخته شود2البته نقشه وماکت ساختمان در قرارداد معین می‌گردد و فـروشنده هـم متعهد می‌شود که آپارتمان راظرف مدت معین بسازد و تحویل دهد.در این فـرض مـورد معامله موجود نیست و فروشندهمتعهد به ساخت‌وساز آن مـی‌شود و مـعمولاً خـریدار به‌طور اقساط ثمن مورد معامله را بااحداث تـدریجی سـاختمان به فروشنده می‌پردازد.لازم به ذکر است گاه فروشنده یا فروشندگان آپارتمان‌های ساخته نـشده بـدواً مالکقطعات زمین یا عرصه هـستند و گـاه ابتدائاً مـالک زمـین نـبوده و بلکه زمین را از مالک آنخریداری می‌کنند و آنـگاه خـود به‌عنوان یکی از خریداران زمین مزبور اقدام به فروشآپارتمان می‌نماید.
پس مهم‌ترین مسأله‌ای کـه در بـاب فروش آنها مطرح می‌گردد توصیف حـقوقی این نوعقراردادهاست که آیـا بـاتوجه به اینکه در هنگام قرارداد هـنوز آپارتـمان موجود نیست و یاساخته نشده است قرارداد مزبور،بیع‌نامه است یا تعهد به بـیع می‌باشد؟
(1) .772.p,de e6.5991 sirap ereilibommi noitomorp al ed tiorD,zatsej.hp.suavnilam.hp
(2)تـقریرات درس حقوق مدنی،دکتر حسنعلی درودیـان.
اسـتاد ارجـمند جناب آقای دکـتر کـاتوزیان1در پاسخ به پرسش،چـنین اشـعار می‌دارد(خلاصه):
«ممکن است گفته شود مبیع در فرض ما عین معین است و باید در زمـان تـراضیموجود باشد(ماده 361 قانون مدنی)پس پاسخ مـرسوم دربـاره بیع آپارتـمان سـاخته نـشده ایناست که بیع نـیست بلکه تعهد به فروش می‌باشد یعنی فروشنده ملتزم می‌شود کهساختمان را طبق شرایط پیمان بسازد و بـه طـرف دیگر بفروشد در نتیجه خریدار حق دیـنیدارد البـته اگـر مـقصود دو طـرف تعهد به فـروش بـاشد بی‌گمان پاسخ مزبور منطقی است،ولیدر فرض که دو طرف می‌خواهند بدین وسیله عقد بیع را منعقد سـازند تـحلیل مـزبورتفسیری است دلبخواه که بر دو طرف عقد تـحمیل مـی‌شود پس یـا بـاید عـقد بـیع را نافذشناخت یا آن را به دلیل موجود نبودن مبیع باطل دانست:
سپس نویسنده نظر نهایی خود را چنین بیان می‌دارد:
در فرض مزبور،مبیع عین معین نیست،زیرا نه تنها هـنوز وجود محسوس و خارجیندارد،ابتکار فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثر دارد پس نمی‌توان مبیع را درحکم عین معین دانست،مبیع چیزی میانه معین و کلی است و به کلی شباهت بیشتر دارد.منتهی،در این فرض بـا سـاخته شدن آپارتمان،مبیع وجود خارجی و معین پیدا می‌کند وسببی که فراهم آمده است در تملیک آن مؤثر می‌شود خودبه‌خود به خریدار تعلق می‌یابد،ولی در بیع کلی،تملیک مبیع باوجود و تملک آن بـه وسـیله فروشنده انجام نمی‌شود و بایداز سوی او به‌عنوان مبیع تعیین شود.»
ولی همان‌طور که می‌دانیم اعیان بر سه قسم است:
1-عین شخصی یا عین خارجی کـه اغـلب معاملات بر مدار آن می‌چرخد
2-عـین کـلی در معین(یا کلی در معین)
3-عین کلی در ذمه که مواد 279 و 351 قانون مدنی آن را تعریف نمده است و کلییک مفهوم است که در ذهن جای دارد نه در خارج،ولی انعکاس آن مـمکن اسـت درخارج بروز کند مـثلاً مـعمار یا مهندس ساختمانی،زمینی را به قطعات مختلفی تقسیم کرده و(1)دکتر ناصر کانوزیان،عقود معین،ج 1،صص 275 و بعد.
اظهار می‌دارد که در این قطعات،آپارتمان‌هایی را طبق نقشه و ماکت معین می‌سازم و بهمدت یکسال بـه خـریداران تحویل می‌دهم و این خانه‌ها را الان می‌فروشم،خانه‌ای که هنوزنساخته،خانه‌ای که یکسال دیگر طبق نقشه معین و کلی است،ولی بنابر آنچه گذشتمبیع نمی‌تواند خارج از آن سه قسم باشد و دلیلی که ایشان آپارتمان سـاخته نـشده راعلی‌رغم شـباهت زیاد،کلی در ذمه ندانسته‌اند آن است که در بیع کلی،تملیک مبیع باوجود و تملیک آن به وسیله فروشنده،انـجام نمی‌پذیرد و باید از سوی او به‌عنوان مبیعتعیین شود.
ولی اگرچه راست است که در بـیع کـلی انـتقال مالکیت در زمان تشخص مبیع صورتمی‌گیرد و حقوق فرانسه و فقه امامیه و حقوق ایران از این جهت یکسان است و چنانکهگفته شـد در بـیع کلی در ذمه،انتقال مالکیت مبیع هم‌زمان با ایجاب و قبول نیست بلکههم‌زمان با تـشخص مـبیع اسـت و قانونگذار ایران در وضع ماده 362 قانون مدنی(بند یک)چنین وانمود کرده است که در همه اقـسام بیع الزاماً انتقال مالکیت هم‌زمان با بیع است بهجز در ماده 364 قانون مدنی کـه فقط همین یک مـورد را اسـتثناء نموده است،لیکن نکته‌ایکه نباید از نظر دور داشت آن است در مواردی هم تاریخ تشخص به صرف وجود پیداکردن مبیع است پس در مورد آپارتمان‌های ساخته نشده تملیک آن باوجود یافتن آن بهوسیله فروشنده انجام مـی‌شود و لازم نیست که پس از ایجاد مبیع،از سوی فروشنده تعیینگردد.البته در مواردی هم تاریخ تشخص به صرف وجود مبیع نیست برای مثال کارخانهاتومبیل ایران خودرو چند درصد اتومبیل از یک مدل سفارش می‌پذیرد و بعد از انـعقاد قـراردادبیع،آنها را می‌سازد اما تا وقتی که مصادیق آنها را به نام خریدار یا خریداران معین نکندتشخص مبیع جامه عمل به خود نمی‌پوشد بنابراین با این تعبیر،دیگر نیاز به خروج ازتـقسیم سـه‌گانه اقسام عین نیست و مسأله بدین ترتیب قابل حل است.
نظر برخی دیگر از حقوق‌دانان راجع به آپارتمان‌های ساخته نشده آن است که مبیع،کلی فی الذمه نیست چون مثلاً در این زمـین و ایـن قواره قرار گرفته است یا اگر کسی بگویدمن اولین کره‌ای را که از این مادیان که در آینده به وجود می‌آید به شما می‌فروشم در
حالی که مادیان هنوز آبستن نیست این مـعامله در حـکم عـین معین است،ولی موجودنیست پس مـعامله آن بـاطل اسـت و هم‌چنین است فروش آپارتمان به نحو مذکور،ولی اگرفروش آپارتمان به‌گونه‌ای دیگر باشد:ابتدا زمین را بفروشد یه شرطی که فروشنده در اینزمین سـاختمانی را بـا مـشخصات معین بنا کند و ظرف یکسال تحویل دهد یـعنی مـبیع ومورد معامله زمین باشد و احداث ساختمان به صورت شرط گنجانیده باشند این معاملهصحیح است.
این نظر اگرچه نادرست نـیست،ولی عـقد بـیع به انتقال اعیان مادی و خارجیمی‌کند.امروزه حقوق مالی گوناگونی پا بـه عرصه وجود نهاده است که مبنای مادی نداردلیکن ارزش فراوانی دارد و این روش گرچه در عرف داد و ستد آپارتمان‌های مزبور شایعاست و فـروشنده زمـین مـوردنظر برای بنا را به سهم مختلف تقسیم و در یکی از دفاتر اسنادرسمی به خـریدار انـتقال می‌دهد مع ذلک همیشه معامله مزبور قابل تحقق نیست،زیراگاهی اوقات ممکن است فروشنده(سازنده)مالک زمـین نـباشد یـا نسبت به زمین موردنظرفاقد هرگونه حقوق مالی باشد مثلاً این امکان وجـود دارد کـه فـروشنده آپارتمان ساخته نشدهرا بر زمینی مستقر سازد که جزو اموال موقوفه باشد یا اصـلاً مـی‌توان فـرضی را در نظر گرفتکه فروشنده قطع نظر از عرصه بتواند آپارتمان‌هایی را که هنوز ساخته نشده است درمـعرض فـروش گذارد بنابراین روش مزبور مشکل خرید و فروش آپارتمان‌های مزبور را حلنمی‌کند و این روش برای حمایت از حـقوق مـصرف‌کننده در بـرابر سازندگان یا مؤسسه‌هایبزرگ ساختمانی کافی نیست،لذا برآوردن این نیازها با ابزار و تحلیل‌های کهن مـیسرنمی‌باشد در نـتیجه حقوق‌دان باید در اندیشه چاره باشد و نقش خود را در تأمین و اجرایعدالت اعمال نماید و این جـز بـا تـفکر و روشی که پذیرفته شد میسر نیست بنابراین ضرورتقانونگذاری در این زمینه نظیر فرانسه که در بعضی از مـواد قـانون مدنی آن راجع به موضوعمزبور تصریح گردیده است جهت تأمین و اجرای عدالت و حـمایت از حـقوق مـصرف‌کننده،احساس می‌شود،و لی تا آن زمان محاکم می‌توانند از تمهید مزبور استفاده کنند و قوانین رابه نحوی تفسیر کـنند کـه از قـالب کهنه درآید.
تیجه‌گیری
بنابراین به‌عنوان نتیجه بحث می‌توان گفت در بیع آپارتمان‌های سـاخته نـشده،انتقالمالکیت مبیع هم‌زمان با ایجاب و قبول نیست بلکه با تشخص مبیع صورت می‌گیرد وتشخص مبیع هـمیشه بـر یک منوال نمی‌باشد بلکه جنانکه گفته شد تملیک باوجود پیداکردن مبیع بـه وسـیله فروشنده انجام می‌شود و گاه تاریخ تشخص مـبیع بـه صـرف وجودمبیع نیست بلکه باید از طرف بایع بـه‌عنوان مـبیع تعیین گردد.بنابراین بیع آپارتمان‌هایساخته نشده از قسم اول می‌باشد.به دیگر سخن بیع آپارتـمان‌های مـزبور از نوع بیع معلقاست و بیع مـعلق هـم نوعی از عـقد مـعلق مـی‌باشد بنابراین می‌توان گفت:هرگاه عقد مـعلقبه صـورت عقد بیع منعقد گردد آن بیع،معلق است و تعلیق در عقود شامل عقد بـیع هـممی‌شود.نکته‌ای که نباید از نظر دور داشت آن اسـت که در حقوق ایران اگـرچه در بـیع آینده(بیعآپارتمان‌های ساخته نشده)تـملیک تـدریجی به مفهومی که در حقوق فرانسه و رویه قضاییآن کشور هست،وجود ندارد،ولی مفهوم تـملیک تـدریجی در قالب شرط در حقوق مامی‌تواند نـافذ بـاشد،زیـرا همان‌گونه که گـفته شـد در صورتی که تعلیق تـملیک بـه ساختهشدن آپارتمان پذیرفته گردد،دلیلی وجود ندارد که ساخته شدن بخشی از آپارتمان‌هایساخته‌شده(نیمه سـاخته)را نـیز به همان شکل نپذیریم.بنابراین بـه مـوجب شرط مـزبور(تـملیک تـدریجی)خریدار علاوه بر مـالکیتش بر زمین،به هر میزان و مقداری که از آپارتمانساخته شود خودبه‌خود مالک می‌گردد،در نتیجه به شـرط مـزبور از سوءاستفاده‌هایاحتمالی سازندگان(فروشندگان)جلوگیری می‌شود و حـقوق خـریداران و مـصرف‌کنندگانتضمین و تـأمین مـی‌گردد و فروشنده نخواهد تـوانست قـبل از اتمام کا(پایان ساختمان)مورد معامله را به دیگران منتقل سازد.
- ۹۶/۱۲/۰۱